Uit het Manova-arrest C‑336/12 van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen. Bepalen de aanbestedingsstukken dat een inschrijver onder bepaalde omstandigheden wordt uitgesloten, dan is er in beginsel geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. De inschrijver moet in dat geval daadwerkelijk worden uitgesloten.

In het SAG-arrest C‑599/10 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat een aanbestedende dienst in uitzonderlijke gevallen de bevoegdheid heeft tot het bieden van herstel. De aanbestedende dienst mag een inschrijver verzoeken zijn inschrijving te verbeteren of aan te vullen, mits het slechts een eenvoudige precisering betreft, dan wel het herstel van een kennelijke materiële fout. Het is niet toegestaan dat door de verbetering of aanvulling een nieuwe inschrijving wordt gedaan.

Moet er gelegenheid worden gegeven om bepaalde gebreken of fouten te herstellen?

Over de vraag of aan een inschrijver in een aanbestedingsprocedure de gelegenheid moet worden gegeven om bepaalde gebreken of fouten te herstellen, bestaat een wisselend beeld in de jurisprudentie. Fouten komen (helaas) vaak voor: het vergeten in te dienen van een volledig ingevulde Uniform Europees Aanbestedingsdocument[1] (UEA), het bij inschrijving nalaten het UEA in te dienen[2], het niet aanleveren van diverse documenten[3], en het niet[4] of niet rechtsgeldig[5] ondertekenen van het UEA of andere documenten. Dit soort fouten kunnen verstrekkende gevolgen hebben, namelijk uitsluiting van de inschrijving.

Herstel van fouten

Een tweetal uitspraken van het Hof van Justitie (HvJ) geven in de praktijk vorm aan het toetsingskader dat wordt gehanteerd wanneer een verzoek tot herstel, wijziging of aanvulling van de inschrijvingsdocumenten wordt ingediend.

Uit het SAG-arrest[6] volgt dat in uitzonderlijke gevallen de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld. In dergelijke gevallen van benodigde eenvoudige precisering of kennelijke materiële fouten, kan herstel worden toegestaan mits de wijziging of aanvulling er niet – de facto – toe leidt dat een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. De aanbestedende dienst mág herstel toestaan, maar hoeft dat – volgens het HvJ – niet.

In het Manova-arrest[7] werden er door het HvJ elementen toegevoegd aan het beoordelingskader van het SAG-arrest. Zo besliste het HvJ dat de aanbestedende dienst kan verzoeken de gegevens in een bepaald dossier gericht aan te vullen of te verbeteren, voor zover die gegevens – objectief vast te stellen – dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn van een aanbestedingsprocedure. Daarnaast mag herstel niet worden toegestaan als volgens de aanbestedingsdocumentatie die informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt door de inschrijver. Een aanbestedende dienst dient aldus de zelfopgelegde criteria strikt na te leven.

Kortom, het herstellen van fouten bij de inschrijving is in beginsel niet mogelijk, tenzij het een eenvoudige precisering betreft of het herstel van een kennelijke materiele fout. Het mag niet zo zijn dat hierdoor in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan. In de Nederlandse rechtspraak zien wij dat wisselend wordt beslist in zaken over (de afwijzing van) herstel.

Ontwikkelingen in de rechtspraak

Diverse zoektochten naar de (al dan niet in combinatie met elkaar gebruikte termen) "herstel", "gebreken", "gelijkheid", "fout", "UEA" en "transparantie" in combinatie met de filter "aanbestedingsrecht" levert op uitspraken.rechtspraak.nl in totaal 31 gepubliceerde uitspraken[8] op die (mede) zien op de vraag of herstel (van een fout) mogelijk is in de aanbestedingsprocedure vanaf 2016 tot 2024.

De fouten die het meest voorkwamen bleken te zijn:

  1. Verkeerde naam/inschrijver

  2. Handtekening ontbreekt

  3. Berekeningsfout

  4. Stukken niet of niet volledig ingediend

  5. Onjuiste lezing

  6. Overig: niet voldaan vereisten

Het blijkt dat de meeste fouten (over de periode vanaf 2016 tot 2024) betrekking hebben op het niet, niet volledig of onjuist invullen van het UEA of de bijbehorende stukken van de aanbesteding.

Gelet op het feit dat er gemiddeld meer afwijzingen dan toewijzingen zijn, maken wij op dat rechters over het algemeen terughoudend lijken te zijn met het toewijzen van een vordering tot herstel, met name als dat betrekking heeft op ontbrekende stukken. Van belang wordt geacht dat in de gevallen waarin onduidelijkheden (en daarmee samenhangende fouten) die (mede) door de informatieverstrekking van de aanbestedende dienst worden veroorzaakt, hersteld kunnen worden. In de rechtspraak lijkt een vordering tot herstel in dergelijke gevallen meer succesvol.[9] Daarnaast kan het meewegen of de aanbestedende dienst een ander inschrijver in dezelfde aanbestedingsprocedure wél (of niet) de gelegenheid heeft geboden om fouten te herstellen.[10] Ook in het geval er een verschillende uitleg kon worden gegeven aan de ter discussie staande bepaling in de aanbestedingsdocumentatie, werd het herstellen of aanvullen van een inschrijving door de rechter toelaatbaar geacht.[11] Verder kunnen we voorzichtig - in verband met het ontbreken van meer gepubliceerde uitspraken – concluderen dat het in het kader van transparantie, gelijke behandeling of evenredigheid minder bezwaarlijk is om herstel toe te staan tijdens de procedure, dan wanneer het gehele aanbestedingsproces reeds is doorlopen.[12]

Tips voor de praktijk

  1. Voor inschrijvers is het met name van belang om (i) tijdig te beginnen met het verzamelen van alle benodigde stukken, (ii) bij onduidelijkheden tijdig vragen te stellen tijdens de nota, (iii) het UEA en alle bijbehorende bijlagen na te lopen op volledigheid, (iv) de bevoegdheid van de ondertekenaars na te lopen in het Handelsregister én (v) de (digitale) handtekening te (laten) voldoen aan de daaraan gestelde vereisten.

  2. Aanbestedende diensten dienen secuur na te gaan welke vereisten worden gesanctioneerd met uitsluiting. Het is namelijk zo dat een aanbestedende dienst – volgens vaste rechtspraak – en zelfs als zij dat toch wil, geen gelegenheid tot herstel meer kan bieden wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Indien de aanbestedende dienst mogelijke discussies over uitsluitingsgronden wil vermijden, doet zij er goed aan om deze uitsluitingsgronden secuur, ondubbelzinnig en zo exact mogelijk te vermelden.[13] Als immers reden is tot twijfel over de (uitleg van de) voorwaarden die de aanbestedende dienst stelt, dan kan aan de rechter de vraag voorgelegd worden of herstel in dat geval mogelijk is.

  3. Differentieer bewust tussen verschillende soorten fouten en hun consequenties bij het opstellen van (uitsluitings)regels. Maak onderscheid tussen essentiële vereisten die de kern van de beoordeling raken en meer procedurele aspecten. Reserveer de sanctie "automatische uitsluiting" voor fouten in of het ontbreken van documenten en informatie die cruciaal zijn voor een eerlijke vergelijking tussen inschrijvers. Voor andere schendingen kun je kiezen voor formuleringen als "kan leiden tot uitsluiting" waardoor je ruimte houdt om rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het geval. Deze benadering voorkomt dat je later geconfronteerd wordt met situaties waarin een inschrijving moet worden uitgesloten vanwege een relatief onbelangrijk vormgebrek, terwijl het tegelijkertijd waarborgt dat je streng kunt optreden waar dat werkelijk nodig is.

  4. Toets vooraf grondig of een automatische uitsluitingsregel op zichzelf (niet dis)proportioneel is. Als de voorgeschreven automatische uitsluitingsregel proportioneel is, lijkt geen ruimte meer om te toetsen of de toepassing van die regel in het concrete geval (te weten de daadwerkelijke uitsluiting van een partij) proportioneel is.

  5. Benoem indien gewenst in de aanbestedingsdocumenten de bevoegdheid van de aanbestedende dienst om opheldering te vragen en herstel van een eenvoudig te herstellen gebrek toe te staan.

  6. Let bij het bieden van herstel op dat de inschrijver niet in de gelegenheid wordt gesteld zijn inschrijving materieel te wijzigen.

Afsluitend

Een fout(je) kan in het aanbestedingsrecht al snel vergaande gevolgen hebben, zowel voor aanbestedende diensten als inschrijvers. Het feit dat een aanbestedende dienst herstel van bepaalde gebreken heeft uitgesloten, hoeft niet automatisch tot gevolg te hebben dat een eventuele discussie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver daarmee definitief (op voorhand) wordt beslecht. Dat lijkt enkel het geval te zijn als de uitsluiting ondubbelzinnig en secuur is vermeld waarbij het voor de inschrijver redelijkerwijs duidelijk had kunnen of moeten zijn welke stukken of informatie benodigd was én dat het ontbreken hiervan uitsluiting tot gevolg zou hebben. Als discussie ontstaat over de uitleg van een voorwaarde of de benodigde stukken, dan kan een beroep op herstel mogelijk (door de rechter) worden gehonoreerd. Dat is echter geen gelopen race.

Op de website van PIANOo staat ook belangrijke jurisprudentie over het herstel van fouten door inschrijver.


[1] Rb. Zeeland-West-Brabant, 22 december 2022, ECLI:NLRBZWB:2022:7902.

[2] Rb. Den Haag 7 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:977.

[3] Rb. Den Haag 2 september 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:8775.

[4] Rb. Gelderland 21 juni 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:3515.

[5] Rb. Noord-Holland 14 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11657.

[6] HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG).

[7] HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova).

[8] Op 15 januari 2024.

[9] Zie vb. Rechtbank Den Haag 27 juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9156.

[10] Rechtbank Midden-Nederland 10 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:504.

[11] Vb. Rechtbank Rotterdam 29 mei 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:5153.

[12] Zie vb. Hof 's-Hertogenbosch 12 juli 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2363.

[13] Zie vb. Rb. Noord-Holland 19 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10566.